[10]经义决狱难于使道德与法律自洽，这确实是个问题，这个问题的关键在于，如果把道德作为一种愿景，作为一种外加，成为一种主观性来介入法律，肯定不能达致道德与法律的自洽。
因此在《标准》中，1+10+X的课程体系与原来的10+X课程体系相比，课程体系构建的正当性并非仅仅来源于作为1的《习近平法治思想概论》所传达的习近平法治思想作为法学理论研究和法学教育的指导思想地位。然而近年来，毋庸讳言在某种程度上，它在现存法学话语谱系中已经陷入到‘形强实弱的尴尬境地之中。
在新中国成立前夕，为与国民党政权所确立的六法制度划清意识形态界限，1949年2月22日，中共中央发布的《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》指出：国民党的《六法全书》和一般资产阶级法律一样，以掩盖阶级本质的形式出现。他们将法学学的学科性质明确界定为以法学为研究对象，是法学自我认识的系统化和理论化。该书的出版使科学学由前科学（pre-sicence）时期进入常规科学（normal science）时期，标志着科学学作为一门学科的正式诞生，因此贝尔纳也被视为科学学的奠基人。但我国宪法学在相当长的时间内学术研究水平不高，不仅宪法学的自主知识体系没有完全形成，而且还被部门法学的方法论牵着鼻子走，失去了应有的学科发展优势，这不能不说是下一步法学三大体系建设的理论研究应当重点关注的基础性问题。尽管他并没有从要素以及要素结构的角度来分析法学学术体系的特征，但他对学术体系的本质特征的考察，为科学构建法学学术体系提供了一种值得肯定的方法论。
用法学学的语言来观察，所谓民法帝国主义刑法帝国主义无非是对民法学、刑法学学科建设中学术水平明显高于宪法学等其他部门法学学科的自我认知，是对传统法学学科建设中有学科无学术现象的质疑和否定。以我国宪法学为例，新中国成立初期，由于全盘照搬苏联法学研究模式，就宪法学的知识体系来说，并没有突出宪法知识的独立性，而是采用了国家和法的理论混合型的知识范式，这导致政治学与宪法学之间研究对象的交叉重叠。所有有助于实现目的的手段都是相同妥当性的候选，并在此基础上考虑实现目的的程度。
[27]它并不要求手段必须完全能够实现目标，只要它是属于通往正确方向的一个步骤即可。[19] Peter Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europ?ischen Recht: Inhalt und Reichweite einer gemeineurop?ischen Grundrechtsfunktion, Duncker Humblot, Berlin,2002, S.226-227.[20] Laura Clérico, Verh?ltnism??igkeitsgebot und Unterma?verbot, in: Jan-R.Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte: Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Nomos, Baden-Baden,2007, S.163.[21] BVerfGE88，203.[22] 同注[1]，第120-121页。比如该条中，对检查公民通信的主体和目的就有所要求，如果一个法律规定的检查目的不是为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要，就属于不正当的目的。比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》中指出，《深圳经济特区食品安全监督条例》规定，有关部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。
从目前德国联邦宪法法院对基本权利保护义务的审查实践来看，它也是这么做的，即主要采取最为宽松的明显性审查强度，只有在完全或者整体上不作为根本没有采取保护措施既有的措施明显整体上不适当或者完全无法达到显著落后于要达到的保护目标时，才被视为违反了保护义务其次，保护措施必须对于目的的达成具有抽象的可能性（因为国家不可能保证每一个措施事实上都能够达成，这具有太多的不确定性），比如禁止在公园里吸烟对于被动吸烟者就不是妥当的保护，因为显然没有构成危险。
如果立法存在多个目标，德国联邦宪法法院通常会对所有目标的正当性进行审查。当然，上述例子都是比例原则在行政或者司法领域适用的依据和表现，而本文所研究的备案审查中的比例原则，主要是指立法机关在立法过程中应当遵守比例原则。但在我国，关于人格尊严能否成为我国基本权利的核心和最高位阶的价值，目前尚存争论。就此，德国联邦宪法法院指出，一方面，替代性措施的存在以立法颁布当时为准。
正是由于法律和宪法的规范密度不同，所以基于依法行政的行政裁量权和基于依宪立法的立法裁量权才会出现不同。而在行政诉讼中，由于法院与作为被告的行政机关之间并非领导关系，故只能审查明显不当。有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。实际上，所谓审查强度是指将比例原则适用于不同的立法事项时，所采取的宽严程度不同的审查。
[64] 注释:[1] 参见全国人大常委会法工委法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第155-156页。[13]另一方面，从行政裁量的角度来看，目的一般包含在法条的构成要件部分，但诚如前述，这部分并不属于行政机关裁量权的范畴，而是通过对不确定法律概念的法律解释来完成的。
行政法上比例原则之所以不审查目的正当性，一方面是因为依法行政要求，行政机关所要实现的目的都是法律预设好的，行政机关不可能在法律规定的目的之外还有自己意欲追求的目的，[12]所能想到的行政目的都被包含在法律所规定的目的之中。2020年《教育部关于进一步加强高等学校法治工作的意见》强调，对教师、学生的处理、处分，应坚持教育与惩戒相结合，遵循比例原则。
比如，适用于行政裁量权的比例原则跟适用于立法裁量权的比例原则在结构上就不一样。进入专题： 比例原则 备案审查 适当性审查 。[50]那么，在什么情况下应当采取明显性审查强度？德国联邦宪法法院曾经在货物运输判决中指出，在选择和形成经济指令和经济指导措施的时候，立法者享有宽泛的裁量空间。备案审查机关在适用比例原则时应当遵循目的正当性-妥当性-必要性-均衡性的审查步骤和审查顺序，从而强化适当性审查中的说理，并且可以针对不同立法事项采取不同审查强度的做法，以维护审查机关与立法机关之间的权限分工。这些权利要么是靠近人格的精神性权利（比如宗教信仰自由、文化自由），要么是对于民主政治建设具有重要意义的表达性权利（比如言论、出版、集会、结社、游行、示威自由），其相对于其他宪法允许法律进行限制的权利，即有法律保留的基本权利（比如选举权和被选举权、人身自由、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密、私有财产权等），显然位阶更高。[19] Peter Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europ?ischen Recht: Inhalt und Reichweite einer gemeineurop?ischen Grundrechtsfunktion, Duncker Humblot, Berlin,2002, S.226-227.[20] Laura Clérico, Verh?ltnism??igkeitsgebot und Unterma?verbot, in: Jan-R.Sieckmann (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte: Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Nomos, Baden-Baden,2007, S.163.[21] BVerfGE88，203.[22] 同注[1]，第120-121页。
[54] BVerfGE 30,250.[55] BVerfGE 25,1.[56] BVerfGE 39,210.[57] 参见苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》，台湾大学法律学研究所1998年硕士学位论文，第82-83页。但是，区分带有私心的目的和有助于公共福祉的目的是困难的，所以德国联邦宪法法院一般将目的正当性的论证负担课予立法者，如果立法者不能提出可信的证明，该目的就被认为不正当的。
最后，均衡性审查是建立在妥当性和必要性的基础上的，因为前两者都属于事实判断，能否实现目的以及是否损害较小都需要事实证据的支撑，不是想象出来的，反映了工具理性。[46]但是这一观点可能忽视了必要性审查并非审查哪个手段是侵害最小的，而是审查现有的手段中是否存在比目前选择的手段更温和的手段。
比如该条中，对检查公民通信的主体和目的就有所要求，如果一个法律规定的检查目的不是为了国家安全或者追查刑事犯罪的需要，就属于不正当的目的。[63]结论2021年中央颁布的《法治中国建设规划（2020-2025年）》指出，应完善备案审查程序，明确审查范围、标准和纠正措施。
否则，最不足的手段就是不作为，那么就意味着国家的任何作为都是足够的。因此，由于全国人大常委会与被审查机关的关系均为指导关系，所以，全国人大常委会在进行适当性审查时自然要考虑避免越俎代庖或者指令其他机关如何立法的结果，这就类似于行政诉讼与行政复议的关系：在行政复议中，复议机关由于是复议被申请人的上级行政机关，故既可以审查明显不当，也可以审查一般不当。反之，对于一些无法通过民主多数决程序决定的事项（比如个人权利的保护），因为受害者只是少数人，并不能保证立法机关通过多数决作出的判断就是正确的，对此审查机关就要进行严格审查，以防止立法侵犯少数人权利。但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
这当然会损害到比例原则说理的充分性，也是应当避免的。关键词: 比例原则 备案审查 适当性审查 审查步骤 审查强度 2019年全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》第39条第2项规定，对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在明显不适当问题，有下列情形之一的，应当提出意见：……为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配。
[51]我国备案审查实践中对于经济特区的立法一般实行比较宽松的审查，这一方面是考虑到经济特区的政策自主性，另一方面也是对经济特区立法机关享有立法变通权的尊重。 摘要: 比例原则已被我国多部立法、中央文件以及司法判例所承认，在备案审查实践中也多次被援引。
[25]③无法律保留的基本权利，是指宪法并未授权法律去限制该项基本权利，当然这并不意味着该项权利不受限制，而是指该项权利受到宪法的直接限制，故亦称宪法保留的基本权利。根据法律保留的程度，可以将宪法上的基本权利限制分为三种情形：①单纯法律保留的基本权利，即宪法只是单纯授权法律去限制基本权利。
经审查认为，经济特区法规可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，从改革探索出发作出上述规定不违反律师法的基本原则和精神。[17]笔者赞成肯定说，反对将比例原则用于不足禁止判断的主要担心是怕过度限缩立法机关的裁量权，诚如学者所言，不作为的方式只有一种，而作为的方式往往多种多样。从科学立法的角度，宪法上的比例原则不仅适用于判断立法是否过度限制公民基本权利的领域，也可以适用于判断立法对公民基本权利的保障是否不足的领域。[56]可支持性审查强度通常被用于那些会对基本权利产生妨碍的经济立法领域。
比如在第二次堕胎判决中，德国联邦宪法法院曾指出，单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。在我国的备案审查实践中，比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》就指出，有的地方性法规规定，停车人应当按照规定缴纳道路停车费用，逾期未缴纳的，进行催缴同时并处二百元以上一千元以下罚款。
2019年《国家发展改革委、最高人民法院、工业和信息化部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、人民银行、国资委、税务总局、市场监管总局、银保监会、证监会关于印发〈加快完善市场主体退出制度改革方案〉的通知》也提出，按照比例原则以成本最小化的方式达成政策目标，尽量避免影响市场主体正常生产经营活动。所谓比例原则是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采取对当事人权益损害最小的方式，这样做才是适当和合理的。
其一，理论上，有学者提出，应当重构上述适用顺序。王锴：《比例原则在宪法平等权分析中的运用》，载《法学》2023年第2期，第32-46页。